坑口涨港口跌会持续吗？

然而，严格说来，我国少年行政执法体系，仍然尚未形成真正的体系，而是处于九龙治水的分散状态，因而功效不济，饱受诟病。

[27]也有一些学者对此持有否定态度，如上引雷磊教授的文章认为，法源理论性质上是一种宏观理论，而非微观理论，旨在确定法律论证之大前提的适格来源，而不涉及法律规范与其表现形式（法律语句）之间的关系及其具体适用问题。所谓选择适用，并不是说法院可以任意选择适用的规范，而是指法院在法律渊源（即制定法）的范围内，遵循法制统一原则和不抵触原则，按照法的规范位阶来决定选择适用何种法律规范。

基于功能主义的视角，所有能够发挥上述功能的对象都可以视为法律渊源。该法第53条第1款规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。[38]这里的法的具体表现形式指的是立法或法律，而不是法理通说中的法源（法的表现形式）概念中的法。因为，如果地方政府规章的制定采纳的是否定说（依据说），自然也就没有必要再增加没有……依据，不得设定……这样的规定了。如《民法典》赋予法官在法律没有规定时，通过识别适用习惯法处理民事纠纷、解决民事争议的权力

但对于地方政府规章，《立法法》的态度却并不明确。[35]参见张文显主编：《法理学》（第5版），高等教育出版社2018年版，第83页。应受行政处罚行为构成要件该当性是对行为主体、行为等必备要素和行为对象、结果及其因果关系等选择要素的判断。

最后，量罚情节与应受行政处罚行为所形成的行为评价不同。例如，《治安管理处罚法》第48条。以阻却侵权责任为主要任务的民法免责事由以不具备侵权责任的成立要件为前提。从当前行政处罚裁判实践来看，亦有诸多案件进行了违法阻却判断。

因法益性的阙如阻却违法的事由和基于法益衡量阻却违法的事由从逻辑上可以构成应受行政处罚行为违法性阻却事由的全部。相较而言，违法阻却判断是偏客观的、外部的判断。

[61] 梅真硕：《治安管理中正当防卫标准的异化表现及对策》，载《辽宁警察学院学报》2019年第3期，第58-59页。[43] 浙江省高级人民法院〔2019〕浙行申915号行政裁定书。平凉市生态环境局与静宁县方圆工业和生活污水处理有限公司行政处罚非诉执行审查案涉及法令行为的认定[44]。不具备侵权责任的成立要件，意味着包含法定的免责事由和约定的免责事由、排除因果关系的免责事由和排除过错（违法性）的免责事由。

行为要件确立的本质是应否罚，也即应受行政处罚行为是否成立。而当该行为不为排除危险所必需，存在更低损害的可能性。劳东燕：《法益衡量原理的教义学检讨》，载《中外法学》2016年第2期，第367-368页。上海海基业高科技有限公司等与安徽省工商行政管理局等工商行政处罚及行政复议上诉案涉及正当业务行为的认定[42]。

[18] 浙江省高级人民法院〔2019〕浙行申915号行政裁定书。[24]作为行为要件，应受行政处罚行为构成体系的认定是一种全方位的判断，包括权利和义务规定的判断，也包括行为发生的时空和各种条件等事实状态的判断。

该条款旨在确保警车、消防车、救护车、工程救险车执行紧急任务的需要，从而赋予上述车辆执行紧急任务时有一定的道路优先通行权和处罚豁免权。《中华人民共和国反垄断法》（2007年）第17条第1款第（六）项、国家市场监管总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（2019年）第19条。

[34]该观点混淆了客观判断与主观判断、外部判断与内部判断。[67]正当防卫以对不法侵害人造成或者可能造成损害为条件，而损害往往以牺牲行政秩序为代价，进而对行政利益造成更广泛的损害，难以满足必要性要件。《行政处罚法》（1996年）面临的主要问题是治理乱处罚、乱罚款。量罚情节与应受行政处罚行为构成体系存在本质区别。全国多地促进数字经济立法和优化营商环境立法也对包容审慎监管理念予以法定化。也应遵循异则异之的要求，对于具有实质性差异的要件做不同处理。

这亦从法律适用层面证成了豁免行政处罚的必要，进一步夯实了肯定说。在进行违法阻却判断时，刑法中的法益权衡过程与行政处罚的法益权衡过程存在差异。

参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第194-195页。另一方面，就限度条件而言，限度判断的本质是个案衡量。

例如，A 公司为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销。而拟被处以行政处罚的酒后驾驶能否被豁免，需要权衡所保护的个人利益和所损害的行政利益，同时，需要考虑是否将对行政利益的损害控制在最小限度之内，涉及对行为的必要性和事态的紧急性的综合权衡。

2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）并未涵括违法性阻却事由。宜将自己的生命、身体、自由、名誉和财产作为我国行政处罚中的避险客体。[35] 孟昭阳、赵华：《确立行政法上排除违法性行为制度初探》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2013年第1期，第13-18页。从规则的组成来看，其本质是独立的应受行政处罚行为构成要件的漏洞。

（一）实定法规则的缺失规则缺失论证，是指证立个案欠缺可适用的实定法规则。[64]作为行政法上的实效性确保手段，行政处罚所要追求的核心目标亦在于实现行政法预防性保护的目的，此即行政法益抑或行政利益。

对于已经成文的行政处罚规范，需要基于社会主义核心价值观对其进行解释和适用。[53] 程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第325-327页。

因此，行政处罚的豁免范围非列举所能穷尽。[69]在紧急避险中，行为人正在遭遇人身、财产和其他权利的危险时，以牺牲抽象行政秩序为代价的行为更易被豁免。

开放型制定法漏洞的填补或借助类推，或回归制定法所包含的原则，或诉诸事物本质。以饮酒驾驶的紧急避险[73]为例，刑法中酒后驾驶致人重伤以上的交通肇事罪的阻却应以行为人本人或他人的人身、财产或其他权利遭受与人身重大伤害相当的损害，抑或国家利益、公共利益遭受重大损害为起因条件。刑法违法性阻却事由的两分法即由此而来。另一方面，归纳形成的违法性阻却事由是个别经验的累积，而并不必然适用于推演至其他规范或案件，因此，其普遍性也是欠缺的。

[73] 根据《刑法》第133条及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定，酒后驾驶机动车辆致一人以上重伤，负事故全部或主要责任的，以交通肇事罪定罪处罚。当存在可供参照的语义非相关法律规则时，出于论证便利的考虑，需要优先考虑类推适用，并在类推适用的过程中，进行事物本质和有无违反制定法原则的判断。

[39]散落的观点背后蕴含着不同的逻辑推理方法。（二）类推适用刑法中的违法性阻却事由单独适用归纳法与演绎法，难免存在局限。

[63]行政法益的内涵需追溯至行政法的本质。对于这些问题的讨论显然是非形式的，其中蕴含了大量的价值判断。

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